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susart & seixax - lock up, first offer, first refusal

Entenda melhor cláusulas como lock up, first offer e first refusal

Contratos sociais ou acordos de quotistas personalizados para startups ou PME’s devem atender às suas particularidades. Neste texto entenda melhor cláusulas como lock up, first offer e first refusal que ajudam em necessidades empresariais específicas.

 

LOCK-UP

 

Os sócios fundadodores de startups que recebem aportes de investidores muitas vezes são solicitados a concordarem com a inclusão no acordo de quotistas de uma cláusula de lock-up.

Esta disposição contratual se traduz no dever de permanência mínima obrigatória do sócio fundador na empresa, obrigação esta assumida perante a própria startup e seus sócios investidores, em razão de a sua continuidade na startup ser considerada vital para seu desenvolvimento ou até mesmo para a sobrevivência da empresa.

A cláusula de lock-up também pode ser estipulada em outros contextos, a exemplo da situação em que os próprios sócios fundadores vinculam sua permanência na sociedade e obrigam-se a continuar a desenvolver o negócio por um período mínimo determinado.

A consequência jurídica do abandono das atribuições pelo sócio vinculado pela mencionada cláusula antes do término do lock-up period pode ser a perda total ou parcial de seus direitos sobre o capital social ou outro efeito pactuado no instrumento contratual.

 

DIREITO DE PREFERÊNCIA

 

Outra cláusula contratual muito útil é a que institui um direito de preferência de um ou mais sócios na aquisição das quotas ou ações dos demais, por ocasião de sua alienação. Há, na verdade, pelo menos dois tipos de cláusulas que instituem o direito de preferência.

 

FIRST REFUSAL OU LAST LOOK

 

A primeira delas, que institui um direito de first refusal (também conhecida como cláusula last look), dá ao seu titular o direito de tomar conhecimento de todas as ofertas formuladas em face do patrimônio societário sendo alienado. O titular do direito de first refusal poderá adquirir as quotas ou ações simplesmente igualando, ao final, a maior oferta.

Estrategicamente, o direito de first refusal traz vantagens significativas para o comprador. Poucos interessados na aquisição de um negócio ou conjunto de quotas/ações irão manifestar seu interesse econômico se souberem que outro interessado está simplesmente esperando para igualar a sua oferta. Por isso, uma cláusula de first refusal ou last look tende a depreciar os valores de transação, e, por isso, é, algumas vezes, evitada.

As especificidades da empresa e dos ajustes negociados entre os quotistas/acionistas podem exigir a instituição de um limite máximo de tempo dentro do qual o direito de last look poderá ser exercido. Uma provisão contratual pode estipular, também, que caso o titular do direito de last look decida não comprar as quotas/ações, ou decida comprar mas não consiga completar a transação, perca o direito (mesmo que a quota/ação não venha a ser alienada pelo seu titular original).

Adversamente, a cláusula também poderá ser utilizada para fazer com que o direito de preferência sobreviva à primeira alienação (mesmo que o titular do direito de last look não exerça o direito de compra, e as quotas/ações sejam alienadas a terceiro).

Determinadas transações também poderão ser consideradas exceções ao direito de first refusal (doação a membro da família, transferência do imóvel para holding familiar etc.), sendo certo que o novo titular das quotas ou ações continuará vinculado ao direito de last look a ser potencialmente exercido pelo seu titular, quando houver uma alienação que não constitua exceção.

Os contratos devem estipular as condições de oferta e aceite (prazos, procedimentos e formalidades necessárias para notificar e obter respostas oficiais a respeito do regular exercício do direito de last look).

 

FIRST OFFER

 

Outra modalidade de direito de preferência é o direito de first offer.

Essa cláusula assegura a um beneficiário o direito de fazer a primeira oferta em relação às quotas/ações que serão alienadas pelo seu titular. O vendedor é livre para aceitar ou rejeitar a oferta, e o vendedor é sempre livre para retornar ao titular do direito de first offer caso não consiga encontrar uma oferta melhor (mas, é claro, o comprador é também livre para reduzir a sua oferta inicial).

A vantagem estratégica de ter o direito de fazer a primeira oferta é a potencial redução dos custos transacionais. Vender um negócio ou parte dele é lento, custoso e pode envolver times multidisciplinares de advogados, contadores e assessores de investimento. O comprador munido do direito de first offer pode ofertar um preço justo pelo patrimônio que objetiva adquirir como forma de reduzir os custos da alienação (como uma guerra de preços ou de disputas judiciais).

 

Marcus Seixas, sócio do Susart & Seixas Advocacia para Empreendedores, e especialista em Startup Law